domingo, 30 de outubro de 2011

Jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária*

O Código, no art. 1º, admite duas espécies de jurisdição: contenciosa e voluntária.

Por jurisdição contenciosa entende-se a função estatal exercida com o objetivo de compor litígios.

Por sua vez, jurisdição voluntária cuida da integração e fiscalização de negócios jurídicos particulares. Particularmente no que tange à jurisdição voluntária, reina acirrada controvérsia na doutrina a respeito da sua natureza jurídica.

A corrente dita clássica é capitaneada pelo administrativista Guido Zanobini e pelo processualista Giuseppe Chiovenda. Para eles, a chamada jurisdição voluntária não constitui, na verdade, jurisdição, tratando-se de atividade eminentemente administrativa. No Brasil, o maior defensor dessa orientação foi Frederico Marques, para quem a jurisdição voluntária é materialmente administrativa e subjetivamente judiciária.

Em síntese, para tal corrente, a jurisdição voluntária não é jurisdição porque, na medida em que o Estado-juízo se limita a integrar ou fiscalizar a manifestação de vontade dos particulares, age como administrador público de interesses privados. Não há composição da lide. E se não há lide, não há por que falar em jurisdição nem em parte, mas em interessados.

Sustentam também que falta à jurisdição voluntária a característica de substitutividade, haja vista que o Poder Judiciário não substitui a vontade das partes, mas se junta aos interessados para integrar, dar eficácia a certo negócio jurídico. Por fim, concluem que, se não há lide, nem jurisdição, as decisões não formam coisa julgada. Para corroborar seu ponto de vista, invocam o art. 1.111 do CPC, segundo o qual “a sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes”.

Ao lado desta, tem ganhado cada vez mais espaço a corrente que atribui à jurisdição voluntária a natureza de atividade jurisdicional. Conquanto incipiente, essa orientação moderna conta com a adesão de Calmon de Passos, Ovídio Baptista e Leonardo Greco.

Segundo a corrente moderna, não se afigura correta a afirmação de que não há lide na jurisdição voluntária. Com efeito, o fato de, em um primeiro momento, inexistir conflito de interesses não retira dos procedimentos de jurisdição voluntária a potencialidade de se criarem litígios no curso da demanda. Em outras palavras, a lide não é pressuposta, não vem narrada desde logo na inicial, mas nada impede que as partes se controvertam.

Isso pode ocorrer no bojo de uma ação de alienação judicial de coisa comum, por exemplo, em que os interessados põem dissentir a respeito do preço da coisa ou do quinhão atribuído a cada um.

Acrescentam os defensores desse posicionamento que tanto na jurisdição contenciosa quanto na voluntária, o juiz atua como terceiro imparcial, desinteressado. Esse é o traço distintivo da função jurisdicional, uma vez que a função administrativa é desempenhada no interesse do Estado, ou seja, no interesse público.

A corrente moderna também adverte, de forma absolutamente correta, que não se pode falar em inexistência de partes nos procedimentos de Jurisdição voluntária. A bem da verdade, no sentido material do vocábulo, parte não há, porquanto não existe conflito de interesses, ao menos em um primeiro momento. Entretanto, considerando a acepção processual do termo, não há como negar a existência de sujeitos parciais na relação jurídico-processual.

Em suma, há partes no procedimento de jurisdição voluntária.
Reforçando a tese de que a jurisdição voluntária tem natureza de função jurisdicional, Leonardo Greco esclarece que ela não se resume a solucionar litígios, mas também a tutela de interesses particulares, ainda que não haja litígio, desde que tal tarefa seja exercida por órgãos investidos das garantias necessárias para exercer referida tutela com impessoalidade e independência.

Nesse ponto, com razão o eminente Jurista. É que a função jurisdicional é, por definição, a função de dizer o direito por terceiro imparcial, o que abrange a tutela de interesses particulares sem qualquer carga de litigiosidade. Com o fito de enfatizar as verdadeiras características da jurisdição, o mesmo jurista chega a afirmar que:

“se o Estado instituir um órgão de qualquer poder, cujos titulares, com absoluta independência em relação a qualquer outra autoridade e com absoluta impessoalidade, administrem interesses privados, então ai haverá jurisdição: tutela jurídica de interesses de particulares por órgãos independente.”

Por derradeiro, a corrente moderna sustenta a existência de coisa julgada nos procedimentos de jurisdição voluntária. Curiosamente, os defensores dessa tese se valem do mesmo dispositivo legal utilizado pela corrente clássica para afastar a coisa julgada, ou seja, o art. 1.111 do CPC. Aduzem que, ao permitir a modificação das decisões por fato superveniente, de forma excepcional, o legislador está a admitir a existência da coisa julgada como regra geral.

Em suma, para a corrente moderna, a jurisdição voluntária reveste-se de feição jurisdicional, pois: a) a existência de lide não é fator determinante da sua natureza; b) existem partes, no sentido processual do termo; c) o Estado age como terceiro imparcial; d) há coisa julgada.
A corrente clássica ainda predomina no Brasil. Mais adiante, no capítulo pertinente, os procedimentos especiais de jurisdição voluntária e contenciosa serão explicitados mais detalhadamente.


Resumo:

Jurisdição:
Conceito – Poder-dever do Estado de declarar e realizar o direito material.

Características:

- Unidade: a jurisdição não se subdivide.

- Secundariedade: a jurisdição só age quando surge um conflito.

- Imparcialidade: a jurisdição não tem interesse no desfecho da demanda.

- Substitutividade: atua em substituição às partes, quando essas não conseguem, pelos meios ao seu alcance, compor os litígios.

- Criatividade: exercendo a jurisdição, o Estado criará, ao final do processo, a norma individual que passará a regular o caso concreto, inovando a ordem jurídica.

- Inércia: A jurisdição só age se provocada.

- Definitividade: O provimento jurisdicional tem aptidão para a definitividade, quer dizer, suscetibilidade para se tornar imutável.


Princípios da jurisdição:

I. Juízo natural – investido na forma da Constituição da República; juiz competente, em face das normas para processar e julgar o feito.

II. Improrrogabilidade – os limites da jurisdição são os estabelecidos na Constituição.

III. Indeclinabilidade – o órgão jurisdicional não pode recusar nem delegar a função que lhe foi cometida.


Jurisdição contenciosa – jurisdição propriamente dita, poder-dever atribuído aos juízes para que possam compor os litígios.

Jurisdição voluntária – participação da justiça nos negócios privados, a fim de conferir-lhes validade (v.g., nomeação de tutor, alienação judicial).


*DONIZETTI, Elpídio, Curso Didático de Direito Processual Civil, Editora Atlas, São Paulo, 2011, p. 16 e s.

Princípios da Jurisdição*

Iremos tratar, agora, dos princípios inerentes à jurisdição. É importante que você, meu caro estudante, tenha em mente que jurisdição, ação e processo são institutos referentes a um mesmo fenômeno: o processo.
Em razão, portanto, dessa trilogia estrutural, os princípios da jurisdição também figurarão como princípios do processo (estritamente considerado) e, alguns deles, como pressupostos de existência (órgão de investido de jurisdição) e validade (competência e imparcialidade) do processo.
Feito esse esclarecimento, passemos à análise dos princípios da jurisdição.

1 – Princípio do juízo natural (ou da investidura): o princípio do juízo natural deve ser compreendido sob dois enfoques: objetivo e subjetivo.
Obviamente, o princípio do juízo natural desdobra-se em duas garantias básicas: preexistência do órgão jurisdicional ao fato, ou proibição de juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII) ; e o respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência (art. 5º, LIII) .
A jurisdição só pode ser exercida por órgãos monocráticos ou colegiados previstos na Constituição da República. Proíbe-se a criação de juízos ou tribunais para julgamento de determinadas causas relacionadas a fatos já consumados (tribunais de exceção). Nem mesmo os tribunais podem subtrair do juízo natural as cauãs que originariamente lhe foram cometidas.
Outro aspecto objetivo é a competência. Consoante Leonardo Greco, “juiz natural é o juiz legalmente competente, aquele a quem a lei confere in abstrato o poder de julgar determinada causa, que deve ter sido definido previamente pelo legislador por circunstâncias aplicáveis a todos os casos da mesma espécie”. O exemplo clássico é o Tribunal do Júri, órgão competente para julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Há, ainda, um aspecto subjetivo que também integra o princípio do juízo natural: a imparcialidade.
O órgão, por si só, é abstrato. Ele, o órgão, é composto por agentes (permanentes e variáveis). Em um sentido lato, todos eles exercer múnus público, inclusive os advogados. Os agentes públicos (juiz, escrivão, promotor) são remunerados por vencimento do próprio Estado; já os agentes privados (advogados, perito) recebem honorários.
Para que o juízo seja natural, além do aspecto objetivo, é indispensável que todos os agentes que recebam vencimentos sejam imparciais. Também alguns agentes privados, a depender da função que desempenharem, deverão ser imparciais (o perito, por exemplo). A exceção fica por conta dos advogados, sujeitos parciais por excelência.
Os motivos que podem caracterizar a parcialidade do juiz ou de outros agentes são de suas ordens: os impedimentos (art. 134), de cunho objetivo, peremptório, e a suspeição (art. 135), de cunho subjetivo e cujo reconhecimento demanda prova. Conquanto os artigos 134 e 135 referiram-se apenas ao juiz, as hipóteses de impedimento e suspeição ali previstas aplicam-se também aos promotores, defensores públicos, escrivães, perito e demais serventuários da justiça (art. 138).
Além de integrarem o princípio do juiz natural, as hipóteses de impedimento também são pressupostos de validade do processo. Decisão proferida por juiz em processo ajuizado por sua mulher (art. 134, II), ou em processo no qual o promotor atuante houver funcionado como perito (art. 134, II), é passível de nulidade, ensejando ação rescisória (art. 485, II).
Atente-se para o fato de que, inclusive nas demandas em que figure como autor, o representante do Ministério Público deve agir com imparcialidade, em razão das funções institucionais que lhe são atribuídas pelo artigo 127 da Constituição Federal (defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais homogêneos).
Viola-se o princípio do juiz natural, portanto, o promotor que deixar de pedir a absolvição de um réu que ele sabe, a priori, ser inocente, ou que atue fora de suas atribuições (promotor de exceção). Também contraria o preceito em estudo o promotor que vem a público para expor investigação e provas e dirigir acusações a pessoas que sequer foram indiciadas, prática corriqueira nos dias atuais. O mesmo se diga de um defensor nomeado pelo Estado, mas com uma única finalidade: prejudicar o réu.
Conquanto vários doutrinadores, principalmente os penalistas, falem em princípio do promotor natural, a expressão não tem muito sentido. O que importa não é a pessoa, mas o órgão, o qual é integrado também pelo representante do Ministério Público (Promotor de Justiça, Procurador da República ou Procurador do Trabalho). O mais preciso, portanto, é falar apenas em juízo natural, expressão que necessariamente abrangerá o membro do Ministério Público, juiz e demais agentes que desempenham múnus público ao longo do processo.
Autor e réu têm, portanto, a garantia fundamental ao julgamento por órgão investido de jurisdição, naturalmente competente segundo regras preestabelecidas e imparcial.

2 – Princípio da improrrogabilidade: os limites da jurisdição, em linhas gerais, são traçados na Constituição, não podendo o legislador ordinário restringi-los nem ampliá-los. A improrrogabilidade traçará, então, os limites de atuação dos órgãos jurisdicionais. Todos os juízes (e aqui me refiro à pessoa do juiz) são investidos de jurisdição, mas só poderão atuar naquele órgão competente para o qual foram designados, e somente nos processos distribuídos para aquele órgão. Fora de sua função, o juiz é um cidadão comum.
Situação diferente é a da maioria das outras profissões. Em regra, o médico, dentista, engenheiro, administrador de empresa podem exercer a profissão em qualquer lugar do país. Já o juiz só poderá fazê-lo naquela vara ou comarca (onde só há uma vara) para a qual foi designado e no processo que lhe foi distribuído.
Uma situação que vivenciei por minhas andanças por este país bem revela o que se está a dizer, ou melhor, o que não se está querendo dizer. Trata-se de verdadeira tentativa de prorrogabilidade da jurisdição.
No aeroporto de Manaus, uma senhora tentava embarcar para o exterior, acompanhada de um menor. O funcionário da companhia aérea afirmou que o embarque da criança só seria possível com a autorização do juiz e, ai, se iniciou a discussão na fila do check-in. Como sabemos, o juízo competente naquela situação – autorização de embarque de menor ao estrangeiro – seria o juízo da infância e juventude da comarca de Manaus. Não sei por que razão, no meio da confusão, como se grita perguntando se há um médico quando alguém tem um infarto, um daqueles envolvidos na tumultuada e interminável discussão deu o grito: tem algum juiz por aqui? E, ato contínuo, um cidadão se apresentou como tal, assinou de imediato a autorização e, com isso, a senhora e o garotinho puderam embarcar... A situação caracteriza um antiexemplo do princípio da improrrogabilidade. A jurisdição só pode ser exercida nos estritos limites traçados em lei. Fora desses limites, o juiz, ao contrário do médico, é um cidadão como outro qualquer. Ele (o juiz) permanece no cargo, mas sem função jurisdicional.
Como sabemos, neste país, vale quase tudo, até juiz atuando fora da sua competência. Aliás, algumas vezes já pude presenciar uma “otoridade” arrancar uma carteira colorida (há vermelhas, pretas e até lilases) e, em tom austeroso, indagar ao aterrorizado interlocutor: sabe com quem está falando...?

3 – Princípio da indeclinabilidade (ou da inafastabilidade): o órgão jurisdicional, uma vez provocado, não pode recusar-se, tampouco delegar a função de dirimir os litígios, mesmo se houver lacunas na lei, caso em que poderá o juiz valer-se de outras fontes do direito, como a analogia, os costumes e os princípios gerais (art. 4º, da LICC). A garantia encontra-se consubstanciada no art. 5º, XXXV, da CF , dispositivo que traduz não apenas a garantia de ingresso em juízo ou de julgamento das pretensões trazidas, “mas da própria tutela jurisdicional a quem tiver razão”.



*DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. Editora Atlas, São Paulo, 2001, p; 12 e s.

Jurisdição, ação e processo*

1 – Jurisdição, ação e processo: a trilogia estrutural do Direito Processual

Jurisdição, ação e processo são institutos que se interligam para formar o que em doutrina se denomina trilogia estrutural do processo.

O Estado tem o poder e a obrigação de realizar o Direito, resolvendo os conflitos de interesses e preservando a paz social. A essa função estatal dá-se o nome de jurisdição.

Ocorre que a jurisdição só age se provocada (uma de suas características é justamente a inércia). O meio de se provocar a jurisdição é a ação, direito público subjetivo a um pronunciamento estatal que solucione o litígio.

O resultado da atividade jurisdicional é alcançado com a edição da norma reguladora do caso concreto, ou seja, com a sentença ou acórdão que, com característica de imutabilidade, vai reger o conflito de interesses. Ocorre que o estabelecimento dessa lei de regência do caso concreto não se dá aleatoriamente, ao talante do juiz. A outorga da prestação jurisdicional, isto é, a resposta à provocação da parte cujo direito afirma ter sido ferido ou ameaçado, deve seguir um método previamente estabelecido, composto por regras e princípios frutos de um debate democrático. A esse meio, método ou sistema que deve ser observado para o exercício da jurisdição dá-se o nome de processo.

Em curtas palavras, pode-se afirmar que a jurisdição é provocada mediante o direito de ação e será exercida por meio daquele complexo de atos que é o processo.

Destarte, para a exata compreensão do fenômeno processual, em um sentido lato, devemos estudar cada um dos institutos que o integram.

Começaremos, então, pela jurisdição.



Conceito de jurisdição

O Estado moderno, para melhor atingir o seu objetivo, que é o bem comum, dividiu seu poder soberano em três: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário.
A cada Poder corresponde uma função estatal. Assim, ao Legislativo compete a estruturação da ordem jurídica; ao Executivo, a administração; e ao Judiciário, a composição dos litígios nos casos concretos.
À função de compor os litígios, de declarar e realizar o Direito, dá-se o nome de Jurisdição.
Partindo-se de uma visão clássica, a jurisdição pode ser visualizada sob três enfoques distintos: como poder, porquanto emana da soberania do Estado, que assumiu o monopólio de dirimir os conflitos; como função, porque constitui obrigação do Estado prestar a tutela jurisdicional quando chamado; finalmente, como atividade, uma vez que a jurisdição atua por meio de uma seqüência de atos processuais.
Jurisdição, portanto, é o poder, a função e a atividade exercidos de desenvolvidos, respectivamente, por órgãos estatais previstos em lei, com a finalidade de tutelar direitos individuais e coletivos. Uma vez provocada, atua no sentido de, em caráter definitivo, compor litígios ou simplesmente realizar direitos materiais previamente acertados, o que inclui a função de acautelar os direitos a serem definidos ou realizados, substituindo, para tanto, a vontade das pessoas ou entes envolvidos no conflito.


Características da jurisdição

1 – Unidade: a jurisdição, dizem os clássicos, é função exclusiva do Poder Judiciário, por intermédio de seus juízes (art. 1º), os quais decidem monocraticamente ou em órgãos colegiados, daí porque se diz que ela é una. A distribuição funcional da jurisdição em órgãos (Justiça Federal, Justiça do Trabalho, Varas Cíveis, Varas Criminais, entre outros) tm efeito meramente organizacional.
A jurisdição, como ensina Lopes da Costa, será sempre o poder-dever de o Estado declarar e realizar o Direito. Nesse sentido, se diz que a jurisdição é una, ou seja, é função monopolizada dos juízes, os quais integram uma magistratura nacional, não obstante um segmento seja pago pela União (magistratura federal e trabalhista, por exemplo) e outro pelos Estados-membros (magistrados estaduais).
Algumas concepções clássicas, no entanto, precisam ser superadas.

Conquanto o art. 1º estabeleça que a jurisdição é exercida “pelos juízes”, o termo correto é juízo, órgão composto, no mínimo, pelo juiz, escrivão e demais auxiliares da justiça (agentes permanentes). Embora não o integrem de forma permanente, a esse órgão, dependendo da natureza da demanda, acorrem o representante do Ministério Público, o Defensor Público, o perito, os advogados (agentes variáveis).

A referência à figura tão somente do juiz decorre até de uma tradição histórica. Nosso direito é romano, posteriormente com influência germânica. Na antiguidade, não se separava o Estado da Religião (Estado Teocrático). O exercício da jurisdição estatal nasceu, portanto, muito impregnado pela religiosidade. Daí advém esse personalismo: a figura do Deus acabou de recair sobre o juiz. Hoje, contudo, o parâmetro é o Estado Democrático de Direito. Não se concebe, nos dias atuais, a edição de uma lei ou sentença por ato de uma única pessoa. É claro que a sentença é prolatada pelo juiz em nome do Estado, mas esse provi9mento jurisdicional é fruto de um processo, concebido e gestado sob o crivo do contraditório (debate democrático).

A jurisdição, dessa forma, não é um ato solitário dos juízes. A jurisdição é prestada por um órgão que, do ponto de vista subjetivo, é composto por agentes públicos, que recebem vencimentos (juiz, escrivão, promotor público, defensor e outros), e agentes privados, que recebem honorários (v.g., advogado e perito). Todos esses agentes exercem múnus público e estão sujeitos a impedimento e suspeição. A exceção fica por conta dos advogados, sujeitos parciais por excelência.

Observe que o juiz, escrivão e o promotor de justiça, tal como o advogado, podem variar ao longo do processo. O que importa não é a pessoa, mas a autoridade. O juiz pode ser substituído (porque aposentou ou foi promovido), a parte pode trocar de advogado a qualquer tempo. O que não se concebe é processo sem juiz, escrivão, promotor ou advogado.

Quanto ao advogado, pelo menos o do autor, deverá estar presente sempre. A exigência decorre do art. 133 da CF, que estabelece ser o advogado “indispensável à administração da justiça”. No processo civil, o advogado do réu não é figura obrigatória. Comparecendo sem advogado, o réu será reputado revel e o processo terá normal prosseguimento. Já no processo penal, é obrigatório que o réu esteja assistido por advogado. Em caso negativo, ser-lhe-á nomeado defensor. O tratamento diferenciado justifica-se ante a natureza do direito objeto de tutela na esfera penal (a liberdade, garantia fundamental do cidadão).

As afirmações de que a jurisdição é monopólio do Estado e que a função de dizer o Direito é única e exclusiva dos juízes – ilações que podem ser extraídas da literalidade do art. 1º - também estão ultrapassadas. O próprio Estado prevê e reconhece como legítimo o exercício da jurisdição por outros órgãos / agentes não integrantes do Poder Judiciário.
Exemplo do que está a dizer é o do Senado Federal, órgão que, presidido pelo Presidente do STF, será competente para julgar o presidente da República nos crimes de responsabilidade (86 da CF). Trata-se do processo de impeachment, no qual os senadores, em única e definitiva instância, absolverão ou condenarão o presidente da República. A sentença condenatória se materializará mediante resolução do Senado, a ser proferida pelo voto de 2/3 dos senadores, sendo vedado ao Judiciário alterar o julgamento realizado, sob pena de infringência ao princípio da separação dos poderes. Trata-se, aqui, de exercício da jurisdição pelo Poder Legislativo.
Outro exemplo de exercício de jurisdição por não juízes é a Arbitragem (Lei n. 9.307/96), na qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, decidirá o conflito de interesses, criando a norma individual que regulará o caso concreto. É possível o controle judicial da sentença arbitral, mas apenas em relação aos requisitos de validade (arts. 32 e 33 da Lei n. 9.307/96) e mesmo assim dentro do prazo de 90 dias da intimação da sentença, findo os quais a decisão se torna definitiva. Vale destacar que, no âmbito trabalhista, a arbitragem é consagrada em nível constitucional (art. 114, §§ 1º e 2º).
Tais exemplos já são suficientes para desmistificar a assertiva de que somente aos juízes incumbe declarar e dizer o Direito.
Também podemos citar a Justiça Desportiva, órgão administrativo com atribuições para julgar questões relacionadas à disciplina e competições desportivas (art. 217 da CF). Nessas hipóteses, o acesso ao Judiciário só será possível após o exaurimento da via administrativa (art. 217, § 1º); e o Tribunal de Contas, órgão ligado ao Legislativo e com competência para o julgamento das contas dos administradores públicos. Embora não seja órgãos jurisdicionais no aspecto técnico do termo, porquanto as decisões emanadas desses órgãos sujeitam-se ao controle jurisdicional, não há como negar que a Justiça Desportiva e o Tribunal de Contas exercem função jurisdicional, na medida em que acertam qual o Direito aplicável àqueles conflitos que lhes competem decidir.
Não podemos deixar de mencionar, ainda, os meios alternativos de pacificação social (equivalentes ou substitutivos da jurisdição), como a autotutela (solução pela imposição da vontade de um dos interessados), a autocomposição (que engloba a remissão, submissão, a transação e a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação) e a mediação.
A função de aplicar o direito ao caso concreto, de solucionar os conflitos de interesse, não constitui, portanto, atributo exclusivo do Poder Judiciário. Assim, é com bastante ressalva que se deve afirmar ser a jurisdição monopólio do Estado.


2 – Secundariedade: a jurisdição é o derradeiro recurso (ultima ratio), a última trincheira na busca da solução dos conflitos. O normal e esperado é que o Direito seja realizado independentemente da atuação da jurisdição, sobretudo em se tratando de direitos patrimoniais. Em geral, o patrão paga o salário sem que seja acionado para tanto; o locatário paga o aluguel sem que o locador tenha que recorrer à Justiça para fazer valer seu direito; o pai paga alimentos ao filho, independentemente de qualquer ação de alimentos. Prevalece, portanto, o convencionado pelas partes, o ato jurídico perfeito. Somente quando surge o litígio (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida) é que o Judiciário é provocado a prestar a tutela jurisdicional. É nesse contexto que se diz que a jurisdição é secundária, que ela tem a característica da secundariedade.

Infelizmente, no entanto, o caráter secundário da jurisdição tem sido deixado de lado. O que se presencia no cotidiano forense é uma enxurrada cada vez maior de processos, sem que qualquer medida extrajudicial na tentativa de solucionar o impasse fosse tomada. Vai-se ao Judiciário, por exemplo, para pleitear a concessão de benefício previdenciário pelo INSS, sem que qualquer pedido administrativo seja feito diretamente à autarquia. Ao invés de se dirigir à agência bancária para obter extratos bancários, a parte promove ação judicial com tal intuito. Ora, a propositura de uma demanda almejando resultados que poderiam ser obtidos sem a intervenção judicial contraria o caráter secundário da jurisdição, revelando nítida falta de interesse de agir; a ensejar a extinção do processo sem resolução do mérito.

Veja, a respeito, julgamento proferido em ação de exibição de documentos, na qual, além de não ter comprovado diligência prévia na tentativa de obter a documentação pretendida, o autor sequer indica qual a utilidade dos documentos:


“EMENTA: AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – INTERESSE DE AGIRA – INEXISTÊNCIA – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. O interesse de agir trata-se de condição da ação que pode ser compreendida sobre dois enfoques: a necessidade / utilidade do provimento jurisdicional pleiteado e a adequação do procedimento escolhido para atingir tal fim. O Poder Judiciário não está a serviço de pretensões inúteis ou imotivadas, que não apresentariam ganho algum para a parte. Aceitar o ajuizamento de ações sem qualquer interesse jurídico específico é incentivar o demandismo desenfreado, abarrotando desnecessariamente as prateleiras do Judiciário, que já recebe a pecha de moroso e inoperante. Destarte, uma vez que o autor não indica qual seria o objetivo da pretensão formulada, é de se reconhecer a falta de interesse processual para o feito, o que acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC” (TJMG, AC n. 1.0106.07.025729-5/001, 18ª Câmara Cível, rel. Des. Elpídio Donizetti, data do julgamento 23/10/2007).
Essa letigiosidade desenfreada e incondicionada não pode continuar. Penso que deveríamos caminhar no sentido de maior condiconamento de acesso à tutela jurisdicional, colocando-a em seu devido lugar, como a última e definitiva alternativa na solução dos litígios. Tal já ocorre com algumas demandas, como a ação de Habeas Data, para a qual se exige prévio esgotamento da via administrativa (art. 8º da Lei 9.507/97), e as ações envolvendo o direito desportivo, que devem ser analisadas previamente pela Justiça Desportiva, órgão administrativo. Por que, então, não se condiciona, por exemplo, a propositura da ação de concessão de benefício previdenciário ao prévio requerimento administrativo, dando ao INSS prazo determinado para responder ao pleito?
Nem todas as relações jurídicas, contudo, comportam soluções voluntárias, isto é, sem a atuação jurisdicional. Tal ocorre “naquelas pretensões relativas a direitos e interesses regidos por normas de extrema indisponibilidade”, como no caso das normas penais (que versam sobre direito à liberdade), com exceção das hipóteses de transação da Lei 9099/95 e de algumas normas civis, notadamente as de cunho não patrimonial. Não se admite, por exemplo, a destituição do pátrio-poder, a interdição de incapaz ou a rescisão de sentença de mérito sem o pronunciamento judicial nesse sentido. Fala-se, assim, em jurisdição obrigatória necessária, primária ou indispensável. Nesses casos, a atuação do Estado não é secundária, mas condição indispensável à obtenção dos resultados desejados.
Fora das hipóteses de jurisdição necessária, apenas quando persistir a situação litigiosa é que o Estado deverá atuar, substituindo, com atividade sua, a vontade daqueles diretamente envolvidos no conflito.


3 – Substitutividade: como demonstrado, de um modo geral, as relações jurídicas são formadas, geram seus efeitos e extinguem-se sem dar origem a litígios. Quando surge o litígio, as partes podem compô-lo de diversas formas, sem recorrer ou guardar o pronunciamento do Estado-Juízo. A transação (concessões mútuas – CC, art. 840), a conciliação (transação obtida em audiência) e o juízo arbitral (solução da lide por pessoas estranhas ao judiciário) são instrumentos extrajudiciais adequados para a composição dos litígios. Apenas quando frustradas as tentativas extrajudiciais de solução dos conflitos é que o Estado deverá ser chamado para atuar.
Como o Estado é um terceiro estranho ao conflito, ao exercer a Jurisdição, estará ele substituindo, com atividade sua, a vontade daqueles diretamente envolvidos na relação de direito material, os quais obrigatoriamente se sujeitarão ao que restar decidido pelo Estado –J Juízo. É nesse sentido que se fala em substitutividade da jurisdição.
Em razão da substitutividade, a jurisdição é espécie de heterocomposição dos conflitos, gênero que se contrapõe à autocomposição (solução do litígio pelos próprios sujeitos da relação material, como se dá na conciliação e transação).

4 – Imparcialidade: para ser legítimo o exercício da jurisdição, é imprescindível que o Estado – Juízo – ou melhor, aqueles agentes que, em decorrência da lei, integrarão o órgão jurisdicional (juiz, escrivão, oficial de justiça, contador) – atue com imparcialidade. No exercício da jurisdição deve predominar o interesse geral de administração da justiça, devendo os agentes estatais zelar para que as partes tenham igual tratamento e igual oportunidade de participar na formação do convencimento daquele que criará a norma que passará a reger o conflito de interesses. É nesse sentido que se diz que a jurisdição é atividade imparcial do Estado. Do advogado, conquanto indispensável (art. 133 da CF), não se exige imparcialidade, ao contrário dos demais agentes. Por atuarem no interesse daqueles que representam, a atividade dos advogados é essencialmente parcial.

5 – Criatividade: agindo em substituição à vontade dos conflitantes, o Estado, ao final do processo, criará uma norma individual que passará a regular o caso concreto, inovando a ordem jurídica. A essa norma dá-se o nome de sentença (quando a decisão é prolatada por juiz singular) ou acórdão (quando a decisão emana de órgão colegiado). Não é tecnicamente preciso, conquanto usual, afirmar que o juiz declara o Direito, que o juiz simplesmente subsume as normas aos fatos. A tutela jurisdicional vai além, inovando o mundo jurídico, criando e não apenas reconhecendo algo já existente.

Nos dizeres de Mauro Cappelletti:
“A resposta dada neste ensaio à indagação de se a tarefa do juiz é interpretar ou criar o direito, posiciona-se no sentido de que o juiz, inevitavelmente, reúne-se em si uma e outra função, mesmo no caso – que constitui, quando muito, regra não sem muitas exceções – em que seja obrigado a aplicar lei preexistente. Nem poderia ser de outro modo, pois a interpretação sempre implica um certo grau de discricionariedade e escolha e, portanto, de criatividade, um grau que é particularmente elevado em alguns domínios, como a justiça constitucional e a proteção judiciária de direitos sociais e interesses difusos.”

O processo de criação pelo Estado – Juízo, portanto, não consiste pura e simplesmente na aplicação das leis (normas gerais e abstratas) ao caso concreto. Exige-se do magistrado postura mais ativa, cabendo-lhe apreender as especificidades de cada caso, a fim de encontrar a solução consentânea com os preceitos legais e constitucionais.
A sentença ou o acórdão, em regra, conterá três tópicos: relatório, fundamentação e dispositivo (art. 458).
Primeiramente, o juiz qualificará as partes e procederá ao resumo do pedido, da resposta do réu e das principais ocorrências havidas no andamento do processo (relatório). Em seguida, o juiz analisará as questões fáticas e interpretará e valorará o conjunto normativo aplicável ao caso narrado (o juiz julgará a própria lei). Dessa atividade, o juiz extrairá os fundamentos que justificarão sua decisão. Esses fundamentos constituem o que se denomina de ratio decidendi e servirão de precedentes para julgamentos futuros, para edição de súmulas de tribunais e para o imediato julgamento de causas repetitivas (art. 285-A).

Por fim, já na parte dispositiva da sentença, ou acórdão, o juiz proferirá, com base na ratio decidendi, a norma individualizada no caso concreto, ou seja, a solução daquele conflito.

Vale observar que a função precípua da jurisdição não é constituir precedentes para casos futuros – embora o Supremo o esteja fazendo por meio das Súmulas Vinculantes – e sim normas concretas, para reger o caso concreto. Mas antes disso, o juiz deverá, sempre, valorar a norma a ser aplicada (controle difuso de constitucionalidade).

É importante destacar, por fim, que nem sempre haverá substrato legal específico sobre determinada matéria deduzida em juízo, do qual possa o juiz retirar os fundamentos (ratio decidendi) da norma individualizada a ser criada. É o que ocorre, por exemplo, em questões envolvendo relações homoafetivas e direito de greve de funcionários públicos. Não obstante a lacuna legal, o Judiciário é obrigado a decidir tais conflitos, devendo extrair os respectivos fundamentos de outras fontes do direito (analogia, costume, princípios gerais – art. 4º da LICC), o que evidencia o caráter criativo da Jurisdição.


6 – Inércia: a jurisdição é atividade eqüidistante e desinteressada do conflito e, por isso, num primeiro momento, só age se provocada pelas partes, por intermédio de seus advogados (art. 2º). Evidentemente, uma vez provocada, age por impulso oficial, de ofício.
A própria lei prevê exceções à regra da inércia da jurisdição. Mesmo sem provocação, pode o juiz determinar que se inicie o inventário se nenhum dos legitimados o requerer no prazo legal (art. 989) e decretar a falência de empresa sob regime de recuperação judicial (art. 73 e 74 da Lei 11.101/2005); a execução trabalhista inicia-se por ato do juiz (art. 878 da CLT), assim como a execução penal (art. 105 da Lei de Execução Penal); o habeas corpus também pode ser concedido de ofício (art. 656, § 2º, do CPP).

7 – Definitividade: traço marcante e distintivo da jurisdição em relação às demais funções estatais (administrativa e executiva) e meios de pacificação social é a aptidão para a definitividade, quer dizer, a suscetibilidade para se tornar imutável. A essa característica de definitividade da jurisdição dá-se o nome de coisa julgada, instituto que será estudado mais adiante.
Por ora, vale a menção de que a estabilidade que se confere ao provimento jurisdicional varia conforme sua natureza. As decisões de mérito (aquelas que julgam o cerne da pretensão formulada, criando a norma individualizada do caso concreto) são as que gozam do mais elevado grau de estabilidade conferida pela ordem jurídica: a coisa julgada material, garantia fundamental do cidadão (art. 5º, XXXVI da CF). O próprio ordenamento jurídico, no entanto, prevê hipóteses de relativização da coisa julgada material. É o caso da Ação Rescisória, da querela nullitatis e da inexigibilidade da sentença (art. 475-L, § 1º, art. 741, parágrafo único) temas que também serão abordados em nossa obra.
Já com relação aos provimentos jurisdicionais que não decidem o mérito (sentenças terminativas), a proteção outorgada é menos intensa. Tais decisões não impedem a repropositura da demanda, podendo o juiz decidir contrariamente ao que decidido na primeira sentença. A hipótese, aqui, é de coisa julgada formal (e não material), que obsta a rediscussão do tema tão somente naquele processo em que proferida a decisão. Não se pode olvidar, contudo, que “por menor que seja o grau de imunidade concedido a um ato jurisdicional, sempre é exclusivamente o Poder Judiciário quem poderá neutralizá-lo ou dsconstituí-lo”, daí se dizer que a Jurisdição dotada de definitividade.

• Elpídio Donizetti, Curso Didático de Direito Processual Civil, Editora Atlas, 2011.